[导读：政策障碍导致正规金融市场形成信贷配额，民间资本缺乏投资渠道，民间借贷市场因此规模庞大，却身份尴尬、地位模糊，亟须规制。]

    庞氏（Ponzi）骗局始于上世纪20年代的美国。其时“一战”刚刚结束，世界金融体系混乱，意裔投机商庞氏虚构了一个投资项目，声称购入一种德国邮政券并在美国卖出，可以通过汇率价差获得40%以上的高额利润。实际上，庞氏未能从这一项目中获得收益，他只是不断以新加入的投资支付前期投资者的红利。这一骗局约一年后破产，4万余名市民成为受害者。

    其后的一个世纪里，庞氏骗局衍生成一种最流行的金融诈骗方式。在中国，自1993年沈太福非法集资案浮出水面后，诸如此类的集资诈骗案屡见不鲜。

    在近年来通胀加剧、热钱涌动的市场背景下，如何界定吴英行为的合法与非法，是否属于集资诈骗，民间借贷与非法集资的分水岭究竟在何处，关系到规模以千亿计的民间资本的合法性，牵一发而动全身。

    在认为吴英构成诈骗的言论中，一名经济学家撰文称，吴英承诺不切实际的回报率，隐瞒实际亏损，又一再以真金白银返还放贷人，使人深深误信其赢利能力。”

    无论是经济理论还是法律规则，必须落实在具体案情中。本案中，上述经济学家的说法混淆了投资与借款的区别。在吴英和她的11名债权人之间，成立的是借贷（债权）关系而非投资（股权）关系，此二者的法律性质完全不同。

    其最重要的区别是前者可以实物资产设定抵押而后者不能。因此，投资者可能赔到血本无归，债权人却可以通过抵押物弥补损失。在投资关系中，投资人需要共担经营亏损的风险；而在借贷关系中，无论债务人财务状况如何，都有责任偿还借款。将欠债还钱的义务指为谎报亏损的欺诈，实在是莫须有的欲加之罪。

    另一种认为吴英诈骗的理由是，吴英利用了后来者的借款支付了前期借款的高额利息。可以看到，典型的庞氏骗局中都使用了这种“拆东墙补西墙”的资本运作方式；但从逻辑上决不能倒推出，使用了这种资本运作方式的都属于骗局。事实上，拆东墙补西墙是大多数金融工具的特性，最典型者莫过于吸储放贷的商业银行。

    1993年，中国人民银行曾发出一份《关于北京长城机电产业集团公司及其子公司乱集资问题的通报》。这份通报指出，长城公司的问题在于“实际上是变相发行债券，且发行额大大超过其自有资产净值，担保形同虚设，所筹集资金用途不明，投资风险大，投资者利益难以保障”。

    这份近20年前发出的通报揭示出，一场骗局之所以为骗局，并不取决于资金的周转运作形式，而取决于项目或资产的真实价值。

    真正的骗子往往大肆宣传项目的神秘背景和不可复制性，以虚假的项目包装掩盖其后的资本运作。这些骗局的项目或资产本身根本一文不值。

    在骗局被揭破后，投资者或债权人无法通过申请破产程序挽回损失。

    不妨再来看看吴英的投资渠道。吴英的本色控股体系内共有八家公司，包括浙江本色广告、浙江本色酒店管理、东阳汽车服务、东阳本色网络、东阳本色装饰材料、东阳本色婚庆服务、东阳本色物流，其最大的投资是时值1.6亿元的商业房产。

    2008年浙江省公检法联合下发的《当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题会议纪要》规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。”

    这一《纪要》指出了判别集资诈骗的两点重要特征：一是资金用于子虚乌有的投资项目，而非合法经营；二是募集资金的对象是社会的不特定公众，而非相对固定的人员。

    将向不特定公众吸金作为定罪前提的经济逻辑在于，一般公众作为投资者或债权人，与投资对象之间存在严重的信息不对称。在缺乏完善的信息披露机制时，投资对象很容易将项目包装炒作，设局诈骗成功。“骗”之一字的涵义，就是对信息不对称的利用。

    详查吴英案的一审判决，很明显，吴英的行为不符合此特征。吴英的债权人只有11人，或为亲友，或为以放贷为业的资深掮客。如最大的债权人林卫平，便是义乌地区的最大放贷人之一。吴英的投资项目几乎都在东阳本地，都是传统行业，稍有经验的市场参与者，都可以从吴英的投资布局中，判断这些投资的风险和利润，并不存在信息不对称的问题。

    据一审判决书，扣除吴英借款期间已归还的本息，其认定的“实际集资诈骗”金额为3.8亿元。如果去除不被法律支持的高额利息（同期银行贷款利率的四倍），吴英的实际资产是否有能力清偿这一债务？

    在四年后回望市场，吴英投资的项目升值预期良好。如吴英购买的大量商业地产，在近几年间价格飙升。很可惜的是，吴英的债权人并未能从破产清偿程序中获益——吴英旗下的本色概念酒店，仅装修就投入几千万元，以450万元拍卖成交。究竟是吴英在玩弄资本，还是司法机关在伺机寻租？这些数字颇堪玩味。

    浙江古来富庶，素有民间借贷的传统。据全国工商联发布的《2008年温州地区民间金融活动调研报告》显示，当年温州的民间资本总体规模约有6000亿元。如果看到近几年来的经济形势，自然会对民间借贷的高利率抱以同情之理解。存款利率跟不上高歌猛进的CPI，谁肯把钱存进银行，坐等资产缩水？

    政策障碍导致正规金融市场形成信贷配额，民营企业贷款困难；同时民间资本缺乏投资渠道，急需释放。二者一拍即合，民间借贷市场因此而生。这一市场规模庞大，却身份尴尬、地位模糊，亟须规制。

    法律必须追究破坏市场秩序的犯罪者。但同样，法律也必须保护正常的市场行为，探讨吴英案的意义就在于此。如培根所言，“一次不公的司法判决较之十次犯罪为祸尤烈”。审之度之，能不慎乎？